PILIHAN HUKUM

PILIHAN HUKUM

Pilihan hukum adalah para pihak dalam suatu kontrak bebas untuk melakukan pilihan, mereka dapat memilih sendiri hukum mana yang harus dipakai untuk kontrak mereka. Karena adanya kebebasan dalam memilih pilihan hukum tetapi dalam memilih pilihan hukum memiliki beberapa batasan (restrictions) yang dikembangkan dalam HPI untuk menetapkan validitasi suatu pilihan hukum, antara lain:

1)      Jika pilhan hukum dimaksudkan hanya untuk membentu atau menfsirkan persyaratan-persyaratan dalam kontrak, kebebasan pasa pihak pada dasarnya tidak dibatasi.

2)      Pilihan hukum tidak boleh melanggar public policy atau public order (ketertiban umum) dari sistem-sistem hukum yang mempunyai kaitan yang nyata dan substansi terhadap kontrak.

Scoles dan hays berpendapat bahwa :

Commentators and courts generally agree that, at some point, a state other than that chosen by the parties can assert its public policy and void the stipulation.

Dari pernyataan tersebut tersirat pengertian bahwa forum tidak dapat begitu saja membatalkan suatu kalusula pilihan hukum hanya dengan alasan bahwa hukum yang dipilih para pihak berbeda dengan lex fori. Kewenangan semacam itu baru terbit apabila perbedaan tersebut sudah menyentuh aspek ketertiban umum dari forum atau dari sistem hukum lain yang mempunyai kaitan signifikan dengan kontrak.

3)      Pilihan hukum hanya dapat dilakukan ke arah suatu sistem hukum yang berkaitan secara substansial dengan kontak. Faktor-faktornya misalnya : tempat pembuatan kontrak, tempat pelaksanaan kontrak, domisili atau kewarganegaraan para pihak, tempat pendirian atau pusat administrasi badan hukum.

4)      Pilihan hukum tidak boleh dimaksud atau bagian tertentu dari kontrak mereka pada suatu sistem hukum asing, sekedar untuk menghindarkan diri dari suatu kaidah hukum yang memaksa dari sistem hukum yang seharusnya berlaku seandainya tidak ada pilihan hukum. Pilihan hukum seperti ini dapat dianggap sebagai pilihan hukum yang tidak bona fide atau dianggap sebagai penyelundupan hukum.

5)      Pilihan hukum hanya dapat dilakukan untuk mengatur hak dan kewajiban yang timbul dari kontrak dan tidak untuk mengatur masalah validitas pembentukan perikatan/perjanjian.

6)      Pilihan hukum ke arah suatu sistem hukum tertentu harus dipahami sebagai suatu “sachnormverweisung”, dalam arti pemilihan ke arah kaidah hukum intern dari sistem hukum yang bersangkutan dan tidak mengarah kepada kaidah-kaidah HPI-nya.

7)      Kewajiban untuk melakukan pilihan hukum pada saat kontrak ditutup (ada beberapa negara dan konvensi internasional yang tidak memberlakukan larangan ini).

8)      Larangan melakukan pilihan hukum ke arah sistem hukum yang sama sekali tidak memiliki kaitan nyata dengan kontrak atau transaksi yang dibuat oleh para pihak (ada negara yang tidak memberlakukan larangan ini)

9)      Kewajiban untuk melakukan pilihan hukum ke arah sistem hukum nasional suatu negara tertentu atau arah konvesi-konvensi internasional dan tidak ke arah kaidah-kaidah transnasional atau prinsip-prinsip dalam perdagangan internasional[1].

10)  Pilihan hukum harus jelas diarahkan pada suatu sistem hukum nasional tertentu. Pilihan hukum yang tidak bermakna tidak dapat diakui sebagai pilihan hukum yang sah.

A.      Macam-macam pilihan hukum

Ada 4 macam pilihan hukum, yaitu :

a)      Pilihan hukum secara tegas

Di dalam klausula-klausula kontrak-kontrak tertentu dapat kita saksikan adanya pilihan  hukum secara tegas ini. Dalam klausula-klausula dalam kontrak joint venture, management contract atau technical assistant contract, dimana dinyatakan:

“this contract will be governed by the laws of the Republic of Indonesia”

Contoh dalam kontrak-kontrak asuransi laut untuk perdagangan internasional, sering kali ditunjuk kepada English Insurance Act 1906 dan syarat-syarat serta kebiasaan-kebiasaan dari polis-polis Lloyd Inggris.

b)      Pilihan hukum secara diam-diam

Pilihan hukum ini dapat disimpulkan maksud para pihak ini mengenai hukum yang mereka kehendaki, dari sikap mereka dari isi dan bentuk perjanjian. Keberatan terhadap pilihan hukum secara diam-diam ini adalah jika hakim hendak melihat adanya suatu pilihan yang sebenarnya tidak ada. Hakim hanya menekankan kepada kemauan para pihak yang diduga dan yang dikedepankankan adalah kemauan para pihak yang fiktip.[2]

c)      Pilihan hukum yang dianggap

Pilihan hukum yang secara dianggap ini hanya merupakan apakah dalam istilah hukum dianggap “preasumptio iuris”, suatu “rechtsvermoeden”. Hakim hanya menerima telah terjadi suatu pilihan hukum berdasarkan dugaan-dugaan hukum belaka.

d)      Pilihan hukum secara hypothetisch

Pilihan hukum secara hypothetisch ini dikenal di Jerman. Sebenarnya tidak ada suatu kemauan dari para pihak untuk memilih sedikitpun. Hakimlah yang melakukan pilihan ini. Hakim bekerja dengan suatu fictie. Seandainya para pihak telah memikir akan huku yang harus diperlakukan hukum manakah yang telah dipilih oleh mereka secara sebaik-baiknya. Jadi sebenarnya ini adalah suatu pilihan buka daripada para pihak melainkan hakim itu sendiri.

Dalam memilih pilhan hukum dapat memilih lebih dari 1 sistem hukum, dengan cara:

1)      Pembagian yang dimufakati

Para pihak dapat mufakaati bahwa diadakan pembagian dari pada kontrak mereka dan hukum yang harus diperlakukan untuk bagian-bagian tertentu.

2)      Pilihan hukum alternatif

Para pihak dapat menentukan bahwa dua atau lebih sistem hukum secara alternatif berlaku untuk perjanjiaan mereka. Misalnya menentukan bahwa hukum domisili dari pihak kesatu atau pihak lain yang berlaku hingga tergugat dapat mempergunakan hukum tempat domisili. [3]

3)      Pilihan hukum selektif

Para pihak dapat menentukan bahwa suatu sistem hukum “komplex” adalah yang berlaku. Misalnya jika antara pedagang Indonesia dan pedagang Jepang ditentukan “ hukum Indonesia” yang berlaku. Hukum Indonesia ini bersifat komplex bahkan multi komplex.

Pilihan hukum dapat dirubah setelah ditutupnya perjanjian, jika bila pilihan hukum itu berubah maka seluruh perubahan inipun termasuk dalam pilihan. Karena hukum bukan sesuatu yang statis tetapi selalu hidup dan berkemang adanya.[4]

B.      The proper law of contract

Konsep the proper law of contract ini sebenarnya bertitik tolak dari anggapan dasar bahwa setiap aspek dari sebuah kontrak dari sebuah kontrak pasti terbentuk berdasarkan sistem hukum walaupun tidak tertutup kemungkinan bahwa aspek dari suatu kontrak diatur oleh sistem hukum yang berbeda.

Asas-asas tentang penentuan “The proper law of contract”

Titik taut sekunder menjadi indikator untuk menentuka the proper law of contract

a)      Asas lex loci contractus

Berdasarkan asas ini “the proper of contract” adalah hukum dari tempat pembuatan kontrak. Tempat dimana dilaksanakannya tindakan terakhir yang dibutuhkan untuk terbentuknya kesepakatan.

b)      Asas lex loci solutionis

Asas lex loci solutionis adalah hukum dari tempat pelaksanaan perjanjian. Asas ini mengangap bahwa” the proper law of contract” adalah lex loci solutionis ini sebenarnya merupakan variasi dari penerapan locus regid actum. Dalam perkembangannya ternyata asa lex loci sulotionis tidak selalu memberikan jalan keluar yang memuaskan. Karena itu dalam praktek, tidak ditutup kemungkinan untuk menundukan bagian-bagian kontrak pada sistem hukum yang berbeda, tetapi hal semacam itu tampaknya akan menyulitkan pengadilan untuk menyelesaikan perkara.

c)      Asas kebebasan para pihak

Asas ini sebenarnya merupakan perkembangan apresiasi terhadap asas utama dalam hukum perjanjian, yaitu setiap orang pada dasarnya memiliki kebebasan untuki mengikatkan diri pada perjanjian”.

---

[1] Bayu seto hardjowahono, The Unification of Private International Law on International Commersial Contract within the regional legal system of ASEAN , h 87 dst.

[2] Bdgk. Hijmans, 169: Kisch, prasaran Handelingen N.J.V (1947, 167.

[3] Niederer tidak menyetujuinya. Perjanjian yang sekaligus dapat takluk bahwa lebih dari satu sistem hukum, hal 198.

[4] Reczei, Frgen IPR, hal 167

Batiffol, Contrats, halaman 68. Berlainan Niboret, couts d.i.p, halamn 599.

KETERTIBAN UMUM

KETERTIBAN UMUM

A.     Pendahuluan

Persoalan ketertiban umum (public order), perbelakuan kaidah-kaidah hukum yang bersifat memaksa (mandatory laws) dan persoalan-persoalan atas hak-hak yang diperoleh (vested rights) adalah beberapa dari persoalan pokok HPI, khususnya yang berkaitan dengan pernyataan tentang sejauh mana suatu forum harus mengakui atau dapat mengesampingkan sistem hukum, kaidah hukum asing, atau hak-hak dan kewajiban-kewajiban hukum asing. Jika oleh HPI telah ditentukan bahwa hukum asing harus diperlakukan, hal ini tidak berarti bahwa selalu dan dalam semua hal harus dipergunakan hukum asing ini. Jika pemakaian hukum asing ini berarti pelanggaran yang sangat daripada sendi-sendi azasi hukum nasional Hakim, maka dalam hal-hal pengecualian, hakim dapat mengenyampingkan hukum asing ini.

Fungsi daripada lembaga ketertiban umum adalah seolah-olah suatu “rem darurat”. Pemakaian “rem darurat”[1] juga harus hati-hati dan seirit mungkin. Karena apabila kita terlampau menarik rem darurat ini maka “kereta HPI” tidak dapat berjalan dengan baik. Penyalahgunaan rem darurat ini diancam dengan hukuman. Jika kita terlalu banyak menggunakan lembaga ketertiban umum berarti kita akan selalu memakai hukum nasional kita sendiri daripada hal HPI sudah menentukan dipakainya hukum asing. Dengan demikian maka tidak dapar berkembangnya HPI ini.

B.      Konsep ketertiban umum dalam HPI

Pemikiran tentang ketertiban umum (public order)[2]  dalam HPI pada dasarnya bertitik tolak dari anggapan dasar bahwa “sebuah pengadilan adalah bagian dari struktur kenegaraan yang berdaulat” dan karena itu pengasilan berwenang untu memberlakukan hukumnya sendiri dalam perkara-perkara yang diajukan kepadanya. Dalam tradisi hukum eropa kontinental, konsep ketertiban umum dikembangkan berdasarkan prinsip bahwa :

“ semua kaidah hukum setempat yang dibuat untuk melindungi kesejahteraan umum (public walfare) harus didahulukan dari ketentuan-ketentuan hukum asaing yang isinya dianggap bertentangan dengan kaidah hukum tersebut”[3].

Martin Wolff beranggapan bahwa masalah “orde public” merupakan exeption to the application of foreign law ( pengecualian terhadap berlakunya kaidah hukum asing )

Ahli HPI lain (di Amerika Serikat) beranggapak “public policy” merupakan teknik yang digunakan untuk membenarkan hakim dalam menolak suatu klaim didasarkan pada suatu kaidah hukum asing. Sebagai suatu teknik, “ketertiban umum menunjuk pada situasi dimana pengadilan tidak mengakui suatu tuntutan yang seharusnya tunduk pada suatu hukum negara bagian lain karena hakikat dari tuntutan itu ditinjau dari yuridiksi forum, jika diakui akan menyebabkan : [4]

·         Pelanggaran terhadap prinsip-prinsip keadilan yang mendasar sifatnya atau

·         Bertentangan dengan konsepsi yang berlaku mengenai kesusuilaan yang baik, atau

·         Bertentangan dengan suatu tradisi yang sudah mengakar

Dengan situasi seperti diataslah maka lembaga “ketertiban umum” dapat menjadi dasar pembenar bagi hakim untuk menyimpang kaidah HPI yang seharusnya berlaku dan menunjuk ke arah berlakunya suatu sistem hukum asing.

Doktrin-doktrin HPI membedakan dua fungsi lembaga ketertiban umum, yaitu :  [5]

§  Fungsi Positif

Yaitu menjamin agar aturan-aturan tertentu dari lex fori tetap diberlakukan (tidak dikesampingkan) sebagai akibat dari pemberlakuan hukum asing yang ditunjuk kaidah HPI atau melalui proses pendekatan HPI, terlepas dari persoalan hukum mana yang seharusnya berlaku, atau apa pun isi kaidah/aturan lex fori yang bersangkutan.

§  Fungsi negarif

Yaitu untuk menghindarkan pemberlakuan kaidah-kaidah hukum asing jika pemberlakuan itu akan menyebabkan pelanggaran terhadap konsep-konsep dasar lex fori .

Contoh-contoh

1)      Masalah perbudakan

Di Indonesia memakai prinsip Nasionalitas untuk status personil. Menurut pasal 16 AB, maka juga status personil dari orang asing yang berada di Indonesia secara analogis aka dipakai pada hukum nasional mereka. Jika masalahnya terdapat orang-orang asing yang negara nasionalnya masih terbelakang dan masih mengakui perbudakan seerti negara-negara Afrika yang masih terpencil, maka apabila antara orang-orang asing ini timbul persoalan hukum dihapadkan Pengadilan Negri Jakarta. Maka pihak hakim walaupun menurut kaidah-kaidah HPI Indonesia harus memakai kaidah-kaidah hukum nasional dari warganegara Afrika bersangkutan, tidak akan mempergunakan hukum ini. Hal itu dianggap bertentangan dengan sendi-sendi azasi daripada sistem hukum kita dan falsafah negara Pancasila yang berdila Kemanusiaan.

2)      Kematian perdata

Dalam negara-negara modern banyak kaidah hukum asing tentang kematian perdata “burgelijke dood”, akan dikesampingkan [6]). Walaupun menurut kaidah HPI kita harus memakai hukum nasional pihak-pihak yang bersangkutan, yang mengenal kematian perdata maka kaidah hukum asing ini tidak akan dipergunakan oleh hakim nasional kita.

3)      Larangan perkawinan Nazi Jerman

Larangan perkawinan yang diadakan oleh pemerintah Nazi Jerman. Pada waktu Nazi Jerman sebelum perang telah diadakan Undang-undang tahun 1931 yang melarang perkawinan antara “bangsa Aria” dengan orang-orang yang bukan Aria[7]. Adanya larangan menikah berdasarkan ras dianggap oleh banyak negara tidak dapat diperlakukan karena melanggar ketertiban umum. Ketentuan hukum positif yang tertera dalam pasal 7 ayat 2 Peraturan Perkawinan Campuran ( Gemengde Huwelijken Regeling S. 1898 no 158), yang pada pokoknya menentukan bahwa perbedaan keturunan tidak dapat dijadikan penghalang untuk menikah[8]. Walaupun menurut kaidah-kaidah HPI harus dipakai hukum nasional (hukum Jerman), maka dalam hal khusus ini dianggap Undang-undang perkawinan Jerman ini adalah bertentangan dengan ketertiban umum. Dengan demikian tidak dapat diperguanakannya walaupun menurut kaidah HPI kita sendiri untuk hal-hal sedemikian rupa ini personeel statuut harus dipergunakan hukum nasional dari orang asing bersangkutan.

4)      Alasan-alasan perceraian

Contoh dari yurisprudensi dalam jaman kemerdekaan adalah keputusan dari Pengadilan Negri Jakarta di tahun 1953[9]. Dalam perkara ini seorang penggutat perempuan Lie Kwien Hien, menuntuk perceraian dari suaminya Tjin Tjheuw Jie. Keduanya berkewarganegaraan RRC. Mereka menikah di Purwakarta. Masalah ketertiban umu memang berubah-ubah dan tergantung dari situasi dan kondisi. Konsepsi hukum ketertiban umu adalah hidup dan dinamis terpengarus oleh tempat dan waktu. Konsepsi ketertiban umum selalu berubah-ubah seperti berubahnya pandangan-pandanagan dan aliran-aliran yang hidup dalam masyarakat yang bersangkutan.

5)      Nasionalisasi tanpa gantirugi

Nasionalisasi tanpa disertai kerugian, masalah ketertiban umum ini nampak pula dalam masalah pencabutan hka milik yang tidak disertai ganti rugi (istilahnya konfiskasi). Persoalannya ialah apakah benda-benda hak miliknya dicabut ini sungguh berahli kepada negara yang melakukan pencabutan itu atau masih tetap menjadi hak milik dari pemilik-pemilik yang lama.

Ketertiban Umum dipakai seirit mungkin

Syarat ini diadakan supaya secara hemat dipakainya lembaga ketertiban umumu. Diantara para penulis HPI sudah dikemukakan peringatan-peringatan supaya ketertiban umum ini hanya dipakai secara hemat. Hanya jika diperlukan sekali sebagai “ultimum remedium”[10] boleh dipakainya ini. Jika terlalu banyak dipergunakan lembaga ketertiban umum ini, kita bisa dicap sebagai menganut “rechts-farizeisme”[11].  We are not so provincial as to say that every solution of a problem is wrong because we deal with it otherwise at home[12].  Jika kita terlalu cepat memakai lembaga ketertiban umum akibatnya ialah hanya pakai hukum sendiri. Kita bersifat mengagung-agungkan, mendewa-dewakan hukum sendiri secara Chauvinistis yang tentunya tidak adapat dipertanggungkanjawabkan dalam hubungan internasional[13]. Karena selalu hendak memakai ketertiban umum karena menganggap segala sesuatunya yang berlainan dari hukum sendiri sudah melanggar ketertiban umum adalah sifat Parisi (rechts-farizeisme) atau chauvinismus yuridis.

Ketertiban umum internasional dan ketertiban umum intern

Sistem-sistem hukum dari negara-negara  mengenal perbedaan antara apa yang dinamakan “ketertiban umum internasional” (internasionale openbare orde, orde public internasional) dan “ketertiban umum intern” (interne openbare orde, orde public interne). Apa yang dinamakan ketertiban umum internasional adalah kaidah-kaidah yang bermaksud untuk melindungi kesejahteraan negara dalam keseluruhan. Kaidah-kaidah yang termasuk ketertiban umum intern adalah kaidah-kaidah yang membatasi kebebasan perorangan. [14]

Ketertiban umum internasional adalah “nasional

Terhadap istilah “ ketertiban umum internasional” terdengar kecaman karena sesungguhnya yang dikehendaki bukan untuk menjelaskan bahwa ketertiban umum ini bersifat tidak lain daripada “nasional”. Sejalan dengan keberatan terhadap istilah “internasional pada HPI”, maka kita harus melihat istilah ini bukan mengenai sumber dan isinya internasional. Hanya hubungan-hubungannyalah yang dianggap internasional, hanya suasananya yang dianggap internasional. Sedangkan sumber dan isi makna ketertiban umum ini adalah nasional. Istilah yang lebih baik dipergunakan adalah “ketertiban umum extern” terhadap “ketertiban umum intern”. Ketertiban umum bersifat relatif. Tergantung darpada faktor-faktor tempat dan waktu dengan istilah yang sekarang sering diperunakan dinegara tergantung situasi dan kondisi.

Ketertiban umum berubah menurut situasi dan kondisi

faktor intensitas dari peristiwa yang bersangkutan dalam hubungan dengan keadaan didalam negri[15]. Para sarjana Jerman menyebut dalam hubungan ini apa yang dipandang mereka sebagai “Inlandsbeziehungen”.

Contohnya :

a.       Perceraian

Di Prancis, sebelum 1884 perceraian tidak diperbolehkan tetapi setelah 1884 perceraian dapat dilakukan. Maka, pengertian ketertiban umum selalu berubah. Ini merupakan contoh variabilitas ketertiban umum yang dipengaruhi oleh waktu.

b.      Konsepsi hak milik pribadi

Dalam konsepsi tentang hak milik pribadi berbeda-beda. Di negara x masih berpegang teguh hak milik sebagai suatu yang merupakan hak yang suci. Dalam pasal 33 UUD 1945 dan pasal 6 UUPA di negra kita sendiri yang mengedepankan bahwa hak milik adalah fungsi sosial. Hukum merupakan suatu sistem yang hidup, karena sifatnya yang hidup hukum ini bukan statis melainkan dinamis. Karenanya selalu berubah-ubah pandangan-pandangannya yang hidup dari masa ke masa dan dari tempat ke tempat. Demikian pula konsepsi-konsepsi ketertiban umum, berubah-rubah pula tergantung pada situasi dan kondisi, tempat dan waktu.

c.       Yurisprudensi tentang pencabutan hak milik.

Sesuai dengan konsepsi hak milik dan fungsinya maja adanya sikap yuriprudensinya yang berbeda berkenan dengan masalah pencabutan hak milik. Perisstiwa pencabutan hak milik selalu menmpunyai hubungan dengan ketertiban umum. Persoalan ketertiban umum selalu dikedepankan dalam yurisprudensi pencabutan hak milik.

---

[1] Sudargo, Gautama, Pengantar Hukum Perdata Internasional Indonesia, Binacipta, 1977, h 133 dst.

[2] Beberapa istilah lain : order public (prancis) ; openbare orde (Belanda); public policy, public order (Inggris); atau kepentingan umum (Indonesia)

[3] Bandingkan dengan Cheschire, G.C. & North, P.M, Private International Law

[4] Sedler, Robert & Cramton, Roger, Sum and Substance of Conflict of Laws, Jospehnson and Kluwer, 3^rd Ed. 1987, hl 24 dan 25.

[5] Bandingkan dengan Rooji, Rene van & Polak, Maurice van, Private International Law in the Netherlands, Kluwer, 1987, hh 237-238.

[6] Bdgk. Pasal 3 BW

[7] Lihat Kollewijn, dis. 78 dan seterusnya untuk contoh-contoh larangan menikah ini

[8] Pasal 7 ayat 2 ini berbunyi: Perbedaan agama, golongan rakyat atau keturunan tidak pernah dapat merupakan penghalang untuk menikah.

[9] Keputusan sela PN Jakarta 5-12-1953, H 1958 no.7-8, halaman 44 dan seterusnya

[10] Schnitzer I, 234.

[11] Kollewijn, diss.

[12] Perkara Loucks v. Standard Oil Co 1918, 224 NY 99 s.d Kuhn, 37, Webb and Brown, 466.

[13] Bdgk. Wolff, IPR_Deutsclands, 61.

[14] Bdgk. Kuhn, 40

[15] Bdgk, Wolff, 168